El caso versaba sobre varios cientos de imágenes y ficheros de video conteniendo pornografía infantil, que circulan en una red P2P.

Lo primero que me llama la atención, como reconoce la propia sentencia es que:

Así el Tribunal estima que:

a) los rastreos que realiza el equipo de delitos telemáticos de la Guardia Civil en Internet tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los “hash” que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada -como puntualiza con razón el Mº Fiscal- queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario.

En mi opinión yerra en este punto el Tribunal. La dirección IP no ha sido introducida en la red por el usuario, es algo necesario e impuesto para el tráfico de los paquetes por la red, para que cada paquete con información encuentre su destino, pero no es algo que los usuarios sepan o de lo que sean conscientes, o que quede a su elección. Es algo inevitable, por lo que desaparece esa nota de voluntariedad que el Tribuanl parece apreciar.

¿Cómo se ha verificado que el contenido de los “hash” era ilícito? ¿Con que garantías? Recordenmos que son ficheros elegidos por la policia y por ella rastreados sin ninguna intervención del juzgado u otra autoridad judicial.

b) entender que conforme a la legalidad antes citada (unas normas vigentes en el momento de los hechos y otras posteriores) se hacía preciso acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data). La policía judicial a través de un oficio de 6 de noviembre de 2005, completado por un informe de 24 de octubre del mismo año del Grupo de delitos telemáticos de la Guardia Civil interesa la preceptiva autorización que obtuvo con el libramiento de mandamiento judicial dirigido a los operadores de Internet para identificar ciertas direcciones IP del ordenador al objeto de proseguir la investigación.

“Consecuentemente quien utiliza un programa P2P, en nuestro caso EMULE, asume que muchos de los datos se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E.”

El usuario no asume que los datos, en particular la IP, se conviertan en públicos para el resto de usuarios de internet. En ocasiones el usuario desconoce lo suficiente de la tecnología como para llegar a este punto. No todos los usuarios saben como funcional el protocolo, es más mucha gente que conozco no sabe qué es eso de una IP y sin embargo utiliza internet sin ningún tipo de problemas.

En mi opinión quien erró aquí es la Guardia Civil, que si tiene conocimiento de 1000 archivos ilegales (estos sí) debería dirigirse al juzgado más cercano y señalarselos al juez competente para que sea este quien decrete la vigilancia y rastreo de los mismos.

Permitir la circulación de 1000 archivos durante varios días en una de estas redes, sin notificárselo al juzgado también merece ser estudiado, puesto que identificar uno sólo de estos archivos ya supone que alguien está cometiendo un hecho delictivo, por lo que debería procederse inmediatamente para que el juzgado, con el auxilio de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado, tome las disposiciones oportunas para identificar al responsable.

Una pregunta que no tengo yo tan clara de cómo puedo saber quien se descarga cual archivo.

Sin tener los archivos en mi equipo, ¿puedo saber quienes (desde qué IP) se están descargando o se han descargado ese archivo?

Esto es importante, porque si la información de quienes han descargado la obra se encuentra en el ordenador de quien aloja el archivo, una de dos o la Guardía Civil los tenía en sus servidores o ¿cómo han accedido al log del fichero con las direcciones IP de quienes se han descargado el mismo?

Queda por ver, además, si esta sentencia modifica los criterios de la Agencia Española de Protección de Datos respecto de la dirección IP, considerada como dato personal, en lo que se refiere a la obtención del consentimiento y al principio de información para su tratamiento, habida cuenta que según el TS el usuario consiente en hacer pública la misma, no sólo en el emule